草案的具體規定為：以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應的賠償責任的，可以不追究刑事責任。

這條規定引起了全國人大常委會與會人員和專家的熱議。大家爭議的問題主要有：惡意欠薪是否該納入刑法的調整范疇?在程序上，是否規定該罪為自訴類犯罪?能否將“提起公訴前支付的不構成犯罪”改為“開庭審理前支付的不構成犯罪”?

主要解決有錢不給問題

全國人大常委會委員金碩仁贊成將惡意欠薪行為納入刑法調整的范疇。他說，此類問題在有的地方比較突出，尤其是到了每年年底的時候。惡意欠薪行為嚴重影響社會穩定。草案增加本罪，目的是要確保被欠薪人拿到勞動報酬。所以在適用時一定要慎重，要嚴格掌握罪與非罪的界限。

“民事與刑事有一定的界限，但很多刑事犯罪同時也是民事侵權。因此，國家可根據實際情況，將某些民事責任劃歸刑法管轄。”中國社科院法學研究所研究員鄧子濱說。

鄧子濱解釋，此次將惡意欠薪規定為犯罪，并不會妨礙公民通過民事途徑去解決此類問題。刑法主要還是解決那些民事上解決不了的問題。而且，草案對此規定得很清楚，惡意欠薪才是犯罪，即有錢不給。這比較容易證明。

有意見認為入罪需慎重

也有人提出，對惡意欠薪入罪應當持謹慎態度。

西藏自治區人大常委會副主任張躍平提出，不宜將惡意欠薪納入到刑法規定中，因為刑法是最嚴厲、最終的救濟方式，而惡意欠薪是經濟中普遍存在的問題，如果將惡意欠薪納入到刑法規范內，勢必會分散刑事審判力量，并造成民事與刑事審判資源重復使用和浪費。對惡意欠薪這種情況，應盡快出臺民事執行方面的法律法規，加以規范。

“刑法具有最后性和嚴厲性，因此‘手’不能伸得太長，如果行政和民事調整手段能取得比較好的效果，老百姓滿意的話，就沒有必要用刑法來調整。”中國政法大學刑事司法學院教授徐久生在接受《法制日報》記者采訪時說。

徐久生分析，這幾年的實踐表明，在欠薪這一問題上，行政和民事調整手段效果不是很好，影響了社會秩序，也影響了政府形象。因此，解決欠薪問題，特別是解決拖欠農民工工資問題是目前比較重要的一件事情。

“但關鍵問題還是何為惡意欠薪，應當由最高人民法院作出司法解釋，這樣才能避免刑事手段過度介入民事領域。”徐久生強調。

“草案規定的轉移財產、逃匿等方法就是有能力支付而不支付的具體行為方式，將有能力支付而不支付這樣一個實質內涵與轉移財產、逃匿這樣的具體方法作并列性表述，邏輯上顯得混亂。”北京大學法學院博士生導師、刑法學教授梁根林提出。

至于惡意欠薪要不要入罪，梁根林認為涉及以下幾個方面的問題：

首先，如把惡意欠薪入罪，如何證明是惡意還是善意?惡意與善意的認定都是主觀判斷，這種主觀判斷需要控方去證明。立法確立此罪名，首先就要想到控方承擔的證明責任能否在個案中有效完成。如何認定有能力支付而不支付，有很多實際操作上的障礙。

其次，在設置惡意欠薪罪的時候，還要考慮現有的法律能不能解決這類問題。刑法沒有必要干預社會生活的方方面面，有些能通過民事訴訟、行政手段解決的問題，就沒有必要動用刑罰的手段去解決。

最后，對于情節惡劣、后果嚴重、影響廣泛的惡意欠薪行為，并非不能動用刑罰手段予以懲治。但是不是必須要增設一個惡意欠薪罪才能解決問題?除非窮盡了現行刑法規定的可能空間，才有必要研究單獨設置惡意欠薪罪。

建議可規定為自訴案件

“對于惡意欠薪行為，在刑法立法上要有一個思路，就是將其規定為自訴案件，要在條文中明確規定本罪告訴的才處理。”金碩仁提出，這樣可以保留刑法追究的可能性，是一種折中方案。

全國人大代表秦希燕是湖南秦希燕聯合律師事務所的主任。他也建議增加本條為自訴案件，只有受到暴力威脅等情況下才為公訴案件。

“把提起訴訟的權利給討債者也未嘗不可。”徐久生認為，可將惡意欠薪規定為自訴案件。

鄧子濱也認為，此類犯罪的啟動實際上是“自訴”的，國家不可能直接到企業去問誰欠薪了。

“法條中之所以不按自訴來規定，主要是考慮被定為惡意欠薪罪的人，絕不會是只欠了一個員工的錢，而是欠了一群人的錢。”鄧子濱認為，如果是一群人的話，自訴罪在程序上就產生了困難，必須有一個代理人，而代理人的推選又很復雜;如果都去自訴，又有其他方面的困難，也浪費司法資源。

鄧子濱舉例說，某老板欠了一萬個人的錢，一千個人去自訴，那剩下的沒有自訴的是不是就不歸還呢?如果是自訴，不訴就不審，因此不規定為自訴，還是考慮到多數人的訴訟可能性。

應當如何設定免責條件

草案規定，惡意欠薪尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應的賠償責任的，可以不追究刑事責任。

“這是一個很好、很具體化的規定。”徐久生認為，這恰恰對何為惡意設定了一個范圍，不管是在公訴前還是開庭審理前歸還，都是判斷惡意與否的一個時間點。之所以提出這樣的建議，主要還是因為惡意欠薪難以認定，法條中規定這樣一個時間點，就相對好把握了，具有相當的可操作性。但具體是適用哪個時間點，雖不涉及原則性的問題，但立法者還需斟酌。

而鄧子濱認為，無論是公訴前支付還是開庭審理前支付都是不可行的。

“如果這樣規定，那些欠薪者將會和司法部門兜圈子。反正知道只要在公訴前或者開庭審理前支付就定不了罪，因此就拖著，直到公訴或者開庭再給。這就使得欠薪者更有恃無恐，不利于問題的解決。”鄧子濱說。